No direito penal brasileiro uma pessoa pode cometer um ilícito penal (crime ou contravenção) através de uma ação ou de uma omissão.
A título de exemplo de conduta ativa (ação) temos o crime de homicídio, previsto no art. 121 o qual dispõe “Matar alguém: Pena – reclusão, de 6 a 20 anos”.
Já, exemplos de crimes omissivos são os previstos no art. 135 (“Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e eminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena – detenção, de 1 a 6 meses, ou multa”) e art. 269 (“Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória: Pena – detenção, de 6 meses a 2 anos, ou multa”), dentre outros.
Quando há previsão expressa no código de um crime na modalidade omissiva dizemos ser este um crime omissivo próprio.
No entanto, é possível a prática de um crime omissivo ainda que não haja previsão no Código desta modalidade. É a chamada omissão imprópria e suas hipóteses estão descritas no o §2º do art. 13.
Referido dispositivo legal diz que a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. No que se refere ao dever de agir, elenca 3 hipóteses:
- Dever legal: quem tenha obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. É o exemplo dos pais com seus filhos e dos administradores de empresa, dentre outros.
- Assunção: quem de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado. É o exemplo do salva-vidas contratado, das babás e cuidadoras de idosos, dentre outros.
- Ingerência: quem, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Exemplo é o de uma pessoa que não acondiciona um produto inflamável corretamente gerando riscos de incêndio ou explosão, dentre outros.
Essas pessoas as quais a lei impõe o dever de agir para impedir o resultado são chamadas de garantidores. São elas responsáveis por atuar em determinadas circunstâncias para controlar os riscos criados e evitar um resultado lesivo.
Ao não atuarem, quando a lei assim exigia, poderão responder criminalmente por um crime que, apesar de estar descrito de forma ativa, se desenvolveu de forma omissiva imprópria.
Este tema demanda atenção, em especial, no âmbito do Direito Penal Empresarial, onde os administradores de empresas, por serem considerados legalmente como garantidores, podem responder criminalmente por atos criminosos praticados no âmbito de suas operações.
Porém, a configuração da posição de garantidor dos administradores de empresas não é automática e demanda uma análise técnica específica para a identificação correta dos reais responsáveis por ilícitos no âmbito das empresas.
A equipe Penal da Moisés Freire Advocacia encontra-se à disposição para esclarecimentos e providências que se fizerem necessários.
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