Está na pauta da 3ª Turma do STJ, o julgamento de dois casos que analisam se o uso de palavras-chave de concorrente em anúncio no google configura concorrência desleal.
No primeiro, deles, o REsp 2.012.895, na qual a loja de lingeries Hope ajuíza ação contra a Loungerie pelo uso indevido da marca através de anúncios patrocinados no google, a ministra Nancy Andrighi conheceu dos recursos e manteve a condenação impostas nas instâncias inferiores sob a alegação de que a utilização de marca com a palavra-chave para direcionar o consumidor do produto ou serviço para o link de seu concorrente configura meio fraudulento para desvio de clientela, porquanto permite a concorrência parasitária e a confusão do consumidor.
Nas palavras da relatora, “não há que se falar com publicidade comparativa quando o ato em questão gera confusão entre os consumidores, concorrência desleal e um proveito injustificado do prestígio da empresa concorrente”. A relatora arrematou destacando que o dano moral por uso indevido da marca é aferível in re ipsa, ou seja, a sua configuração decorre da mera prática da conduta ilícita.
Por fim, a ministra explicou que o provedor de pesquisa tem controle ativo das palavras-chaves que está comercializando, sendo tecnicamente possível evitar a violação de propriedade intelectual. O julgamento foi paralisado a partir do pedido de vista do ministro Moura Ribeiro.
No outro caso também em julgamento sob a mesma matéria, o REsp 2.032.932 que está sob a relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, a discussão de concorrência desleal se refere a nome empresarial e utilização de um domínio na internet.
Ao ajuizar a ação, a empresa sustentou ser atuante no ramo de importação e comercialização de queimadores e lareiras ecológicas e ter descoberto, ao realizar pesquisa com seu nome comercial no Google, que os primeiros resultados a aparecerem são anúncios de uma loja atuante no mesmo segmento de mercado.
A loja, por sua vez, negou ter utilizado o termo como gatilho de busca, e alegou que a empresa não detém exclusividade sobre os termos, seja pela falta de registro de marca, seja pela existência de outras empresas com o mesmo nome.
Analisando o caso, ministro Cueva salientou que a proteção emprestada aos nomes empresariais, assim como as marcas, tem como objetivo proteger o consumidor, evitando que incorra em erro quanto à origem do produto ou serviço ofertado e preservar o investimento do titular, coibindo a usurpação, o proveito econômico parasitário e o desvio de clientela.
“A distinção de concorrência leal e desleal está na forma como a conquista de clientes é feita. Se a concorrência se dá a partir de atos de eficiência próprios ou de ineficiência alheias, esse ato tende a ser leal. Por outro lado, se a concorrência é estabelecida a partir de atos injustos, em muito se aproximando à lógica do abuso de direito, fala-se em concorrência desleal.”
Para o ministro, o consumidor, ao utilizar como palavra-chave nome empresarial ou marca, indica que tem preferência por ela ou, ao menos, tem essa referência na memória, o que ocorre dos investimentos feitos pelo titular na qualidade do produto e/ou serviço e na divulgação e fixação do nome.
“A contratação de links patrocinados, em regra, caracteriza concorrência desleal quando: i) a ferramenta Google Ads é utilizada para compra de palavra-chave correspondente a marca registrada ou a nome empresarial; ii) o titular da marca ou do nome e o adquirente da palavra-chave atuam no mesmo ramo de negócio e iii) o uso da palavra-chave é suscetível de violar as funções identificadora e de investimento da marca e do nome empresarial adquiridos como palavra-chave.”
Na hipótese, segundo o ministro, não incide o artigo 19 do Marco Civil da Internet, pois não se trata de responsabilização do provedor e de aplicações do conteúdo por terceiros, mas do desfazimento de hiperlink decorrente da contratação da ferramenta Google Ads.
Por fim, destacou que no caso de concorrência desleal, tendo em vista o desvio de clientela, os danos morais se presumem. Após o voto do relator, o ministro Moura Ribeiro também pediu vista e o julgamento foi suspenso.
Processo: REsp 2.012.895 e REsp 2.032.932
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