Algumas empresas realizam contratação de prestação de serviços especializados para diversas áreas, mas para que a relação de trabalho não seja considerada relação de emprego é necessário observar os requisitos do vínculo empregatício, quais sejam: Subordinação, Habitualidade, Onerosidade, Pessoalidade e Pessoa Física, uma vez que o prestador de serviços não pode preencher todos os requisitos sob pena de se ter caracterizado o vínculo empregatício.
Primeiramente, o serviço poderá ser prestado mediante a contratação de pessoa física ou pessoa jurídica, sendo recomendado este último (art. 1º da Lei, 4.886/65).
Ressalte-se que alguns prestadores de serviços não possuem CNPJ e realizam a abertura exclusivamente para a prestação de serviços, e isso deverá ser observado, pois pode caracterizar fraude na contratação com o reconhecimento do vínculo por pejotização, caso TODOS os requisitos do vínculo empregatício forem preenchidos.
Por outro lado, a prestação de serviços não pode ser realizada com pessoalidade, ou seja, caso não seja possível realizar o trabalho pelo contratante, ele pode encaminhar outra pessoa para realizar o trabalho em seu lugar (art. 41, da Lei 4.886/65), inclusive prestar serviços para mais de uma empresa, caso não haja vedação expressa no contrato (art. 41, da Lei 4.886/65).
Da mesma forma, o prestador de serviços não pode ser subordinado as ordens da contratada, ou seja, o contratante deverá passar as coordenadas da atividade, mas não pode controlar o trabalho realizado dizendo a forma correta do serviço ser realizado, apenas requerer relatórios da prestação de serviços para verificar o andamento dos negócios a seu cargo (art. 28 da Lei 4.886/65).
A justiça do trabalho considera a existência de alguns requisitos da relação de emprego com as atividades exercidas pelo representante comercial em comum, mas devido a sua autonomia, NÃO PODE OCORRER SUBORDINAÇÃO na prestação de serviços sob condição de reconhecimento de vínculo empregatício, conforme se evidencia pelos julgados abaixo:
Em que pese diversos contratos de prestação de serviços terem o trabalho de forma habitual, e com onerosidade (pagamento pela prestação de serviços), a jornada não pode ser controlada pelo contratante e o prestador não pode ser obrigado a trabalhar nos dias especificados pelo contratante, salvo em casos específicos, e o pagamento sempre deve ser realizado mediante emissão de nota fiscal ou recibo de pagamento autônomo (RPA).
No mesmo sentido, recomenda-se que a contratação dos representantes comerciais seja realizada com pessoas que possuem o registro como representante comercial no Conselho Regional competente (art. 2º, da Lei 4.886/65).
Considerando a existência de consultores comerciais empregados que realizam a mesma atividade dos futuros prestadores de serviços, tais consultores deverão ser desligados com o pagamento das suas verbas rescisórias, e estes NÃO poderão ser contratados como prestadores de serviços pelo prazo de 18 meses, a partir da sua demissão, conforme artigo 5º-D, da Lei 6.019/74, in verbis:
Da mesma forma, os sócios da prestadora de serviços não podem ter trabalhado na condição de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, salvo se os sócios forem aposentados, conforme dispõe o artigo 5º-C, da mesma lei.
A não observância do prazo estipulado e havendo acionamento do judiciário, o prestador de serviços poderá conseguir a nulidade do contrato de prestação de serviços com o reconhecimento do vínculo de emprego e a sua unicidade contratual, ou seja, a consideração de um único contrato de trabalho levando em conta a data de admissão do primeiro contrato de trabalho.
No mesmo sentido:
CONCLUSÃO
Em suma, os representantes comerciais poderão ser contratados como prestadores de serviços, desde que seja observada a Lei 4.886/65, e que não haja o preenchimento de todos os requisitos da relação de emprego capazes de reconhecer o vínculo empregatício, quais sejam, Subordinação, Habitualidade, Onerosidade, Pessoalidade e Pessoa Física.
Salienta-se que as relações de trabalho devem ser diferentes dos empregados, principalmente no tocante à subordinação, controle e pagamento (por nota fiscal mensal), sem concessão de quaisquer benefícios que se assemelhem às vantagens trabalhistas (férias, 13°, etc.).
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