A Lei nº 9.296/96 regulamenta a interceptação de comunicações telefônicas bem como de gravações ambientais para que estas sejam utilizadas como meio de prova durante a investigação criminal e em instrução processual penal.
Especificamente no que se refere à captação ambiental, dispõe que esta poderá ser autorizada pelo Juiz, desde que solicitada pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, quando (i) a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes e (ii) houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos ou em infrações penais conexas. Ainda, que se aplicam subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legislação específica para a interceptação telefônica e telemática.
Na hipótese de captação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do MP, ela poderá ser utilizada em matéria de defesa, quando apresentada em sua integralidade.
Diante dessa previsão, passou-se a questionar se a captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro interlocutor poderia ser utilizada como meio de prova para fins penais.
Superando a discussão, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal sedimentaram o entendimento de que este meio de prova não se submete às regras da Lei nº 9.296/96 uma vez que inexiste norma que regulamente este tipo de gravação. Assim, a gravação clandestina por um dos interlocutores é prova válida vez que a sua disponibilização significa apenas dispor de algo que também lhe pertence.
No entanto, cenário distinto é aquele onde a produção da prova de captação ambiental é obtida com a colaboração do órgão acusador.
Este foi o objeto do AgRg no Recurso em Habeas Corpus nº 150.343-GO levado ao STJ que decidiu que a prova obtida com colaboração de órgão estatal deve observar as fórmulas legais e que ao permitir a cooperação de órgão de acusação, a jurisprudência pode encorajar a atuação abusiva, violadora de direitos e garantias do cidadão. Ainda, que a participação do MP na produção da prova, fornecendo equipamento, aproxima o agente particular de um agente colaborador ou de um agente infiltrado e, consequentemente, de suas restrições. Assim, a participação da polícia ou do MP na produção da prova exerce a aplicação dos marcos legais que, no caso, exigiam circunstanciada autorização judicial a qual, por inexistir, opera na regra de exclusão, pois a prova é ilícita.
Sob esta fundamentação o STJ, então, deu provimento ao Agravo Regimental fixando o entendimento que nas hipóteses de captação ambiental com colaboração do órgão de acusação, devem ser observadas as regras previstas na legislação sob pena de ilicitude.
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