No âmbito da Lei 8. 666/93, desde que haja previsão do edital, é possível a participação em licitação de empresas em processo de fusão, cisão e incorporação, uma vez que a administração contratante tem o poder discricionário de admitir ou não que tais empresas participem do certame.
Trata-se de Representação formulada ao TCU em que apontou possíveis irregularidade em Pregão Eletrônico, conduzido pela Secretaria de Estado da Saúde do Distrito Federal (SES/DF). Dentre as irregularidades suscitadas, destaca-se o “impedimento de participação de empresas em recuperação judicial ou em processos de fusão/cisão/incorporação”.
A unidade técnica não acolheu as justificativas apresentadas acerca da vedação à participação no certame por pessoas jurídicas constante no edital, visto que contraria os princípios da competitividade e da motivação previstos no art. 31 da Lei 8.666/93 e a jurisprudência do TCU.
Em seu voto, o Relator divergiu parcialmente da unidade técnica, ressaltando que “admite-se a participação, em licitações, de empresa em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório”.
O Relator ressaltou ainda que “a circunstância de a empresa se encontrar em recuperação judicial ou extrajudicial não pode ser impedimento em caráter definitivo para sua participação de licitação, visto que a exigência extrapolaria o disposto no art. 31, inciso II da Lei 8.666/93”.
Com relação a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato constituem hipóteses de extinção do contrato administrativo, nos termos do art. 78, VI da Lei 8.666/93, podendo ser aceita desde que i) haja previsão no edital e no contrato, a nova empresa atenda aos requisitos de habilitação orginalmente previstos na licitação; iii) as condições estabelecidas no contrato original sejam mantidas. Portanto, a Administração contratante tem o poder discricionário de restringir a participação de empresas nas hipóteses mencionadas.
Acórdão 1697/2023. Plenário. Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira
TCU – Boletim de Licitações e Contratos n. 466
Fonte: https://portal.tcu.gov.br/jurisprudencia/boletins-e-informativos/informativo-de-licitacoes-e-contratos.htm
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