O Plenário do TCU decidiu que não é cabível a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade a empresa que pratica irregularidade no âmbito do procedimento de manifestação de interesse (PMI), regulamentado pelo Decreto 8.248/2015. Esse procedimento, apesar de possuir semelhança com a fase interna de uma licitação, não se confunde com o certame que poderá vir a sucedê-lo, razão pela qual não é possível valer-se de interpretação extensiva para aplicação da sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992.
Em Representação formulada por unidade técnica do TCU, a partir de documentos compartilhados pela Polícia Federal, apontou possível irregularidade no PMI 11/2015, realizado pela Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA), com vistas à apresentação de estudos de viabilidade técnica a fim de subsidiar a concessão pública das rodovias BR-101/290/448/RS.
A representante noticiou que a empresa autorizada pelo Ministério a elaborar aqueles estudos teria praticado atos com o fito de obter vantagem competitiva sobre os demais concorrentes, quando do futuro procedimento licitatório da concessão. Havia evidências de que a empresa teria manipulado indevidamente os estudos objetos do PMI, com apresentação de soluções de engenharia superiores às efetivamente necessárias, fixação de critérios e parâmetros concernentes aos estudos de tráfego desfavoráveis e manipulação de dados de cadastro de pavimento, bem como superestimava da necessidade de manutenção. Tudo isso levaria à majoração dos custos e investimentos a serem despendidos nas rodovias ao longo do período de concessão.
Considerando que os atos investigados poderiam configurar fraude à licitação, propensos a ensejar a penalidade de declaração de inidoneidade, a unidade técnica, promoveu a audiência da empresa que realizou os estudos. Ao apreciar as razões de justificativa oferecidas, o Relator destacou que os atos praticados revelam sim a intenção da empresa de se beneficiar de futura licitação, pois, manipulou diversos critérios de entrada para valoração do negócio, para apresentar propostas mais fidedignas às reais condições da rodovia e dos serviços que seriam necessários após a celebração do contrato.
Assim, de acordo com o MPTCU, “apesar de algumas semelhanças, existem peculiaridades que impedem a equiparação do PMI a um procedimento licitatório” e “por certo que os princípios e preceitos gerais da Lei 8.666/93 devem incidir no instituto, porém, para fins da aplicação de sanções, a interpretação das normas deve sempre seguir outro caminho, cabendo ponderar as muitas diferenças entre o PMI e as licitações e contratos em geral” (destaque no original). Destarte, o MPTCU concluira que o PMI não configura procedimento licitatório, nem mesmo lato sensu, e que “as diferenças existentes em relação a um procedimento licitatório propriamente dito fazem com que os resultados de eventual ação fraudulenta sejam significativamente diversos dos que seriam obtidos em uma licitação”.
O relator entendeu assistir inteira razão ao Parquet especializado, isso porque o PMI “é conduzido por meio de procedimento completamente autônomo da licitação que o sucederá. Trata-se de autorização precária, que não gera exclusividade, direito de preferência, obrigação de realização de licitação ou mesmo direito ao ressarcimento dos valores despendidos”.
Assim sendo, acolhendo a manifestação do MPTCU, o relator propôs e o colegiado decidiu que não era aplicável ao caso a imputação da penalidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, sem prejuízo de dar ciência do acórdão proferido ao departamento de Polícia Federal, à Advocacia-Geral da União e à Procuradoria-Geral da República.
Acórdão 2613/2022 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.
TCU – Boletim de Licitação e Contratos n. 450
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